随着我国企业保护知识产权意识的增强，知识产权纠纷案件日趋增多，呈快速上涨的趋势。人们开始广泛关注涉及商业机密的案例及有关法律和法规。有些企业想保护商业机密却不懂有关规定法律规定而未能采取适当的保密措施；有些企业误以为企业的“保密信息”也属于“商业机密”。

　　商业秘密案件大多专业性很强，司法机关往往借助司法鉴别判定对案件所涉及的专门性问题做出鉴定。由于目前我国关于司法鉴别判定相关规定不甚完善，导致一个案件有多个检验判定的结论，且多个检验判定的结论互相冲突的现象频频发生，严重影响了司法鉴别判定的权威性。

　　日前，中国知识产权研究会于“知识产权宣传周”期间在北京举行了“涉及商业机密的知识产权研讨会”。研讨会围绕商业机密法律理论，以发生在武汉X公司和天津X公司之间的一起涉嫌侵犯商业机密罪的刑事案件为研究素材，既从理论的高度探讨了商业机密的法律理论问题，又探讨了实践中多发的普遍性问题。

　　据介绍，发生在武汉X公司和天津X公司之间的涉嫌侵犯商业机密的基本案情是：该案系武汉X公司告天津X公司侵权，涉案事实为17套图纸，涉案图纸承载的技术信息是冷轧硅钢成套设备中的5种单体工业槽。

　　第一份鉴定意见书的检验判定的结论为：冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料是武汉X公司的商业秘密。

　　第二份司法鉴定意见书的委托书未作更改，其检验判定的结论更改为：被鉴定对象属于武汉X公司的专有技术。该技术不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施。

　　第三份司法鉴定意见书系重新委托鉴定，其检验判定的结论为：委托人提供的武汉X公司冷轧硅钢成套设备工程技术资料不为公众所知悉。

　　证明武汉X公司的损失的是湖北某会计事务所作出的四份司法评估《鉴定意见书》。关于损失数额第一份鉴定意见为：损失额为2964万元。第二份鉴定意见为：损失额为702万元至864万元。第三份鉴定意见为：损失额为109万元至132万元。第四份鉴定意见为：损失额为48万元至58万元。起诉中，控方采用了上述第3、4份鉴定评估意见。

　　针对指控，被告人认为涉案设备简单，是几个简单的普通钢结构和不锈钢结构的工业槽，不存在商业机密。从设备实物外观看，涉案图纸所反映的技术和制造的设备仅涉及外观尺寸，其涉案图纸所承载的技术信息是公知信息，主要是根据为：一是冶金工业信息标准研究院《科技检索报告》检出同类文献资料108篇。二是北京国威知识产权司法鉴定中心《司法鉴定意见书》检验判定的结论：涉案图纸AP-1、AT-3的技术信息已为公众知悉。三是国内公开出版的教科书对涉案设备技术信息有大量的记载。《冷轧薄钢板酸洗工艺与设备》、《冷轧薄钢板生产》、《彩色涂层钢板生产的基本工艺与装备技术》等教科书均介绍了涉案图纸技术。四是早在1974年的中日设备技术引进合同《1700毫米连续热轧带钢厂和硅钢厂的成套设备合同》就未将本案涉及的部分列为技术秘密。本案涉及的全部技术属于国家早期引进、在全国范围内公开学习使用的整套生产线中的一部分。五是涉案图纸在各个单位之间互相借阅、早已公开。特别指出：控方所依据的“鉴定意见书”记载的鉴定对象并非涉案图纸，而是武汉X公司“冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料”。

　　中华全国专利代理人协会原秘书长袁德指出，根据中华人民共和国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，一项信息被认定为商业机密，必须同时符合三个要件：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益、具有实用性；（3）权利人采取了保密措施。否则，就不构成商业秘密。

　　司法界资深有经验的人指出，商业机密的构成，实践中最难把握的就是“不为公众所知悉”，所以司法解释已经对此做了比较具体的规定，规定了六种情况下，不构成不为公众所知悉：一是该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；二是该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；三是该信息已经在公开出版物或者别的媒体上公开披露；四是该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；五是该信息从其他公开渠道能够得到；六是该信息无需付出一定的代价而容易获得。通常这六种情形也是被告进行抗辩的理由。如果被告以其作为抗辩理由，那么法院就应当考虑该项信息是否因为“为公众所知悉”而不构成商业机密。

　　关于我国商业机密保护现状，中国社会科学院法学研究所研究员张玉瑞指出，我国企业商业机密管理存在着粗放、滥用的现象。例如企业片面强调自身利益，故意扩大商业机密范围；利用劳动合同订立保密方面的霸王条款，对什么是技术秘密、经营秘密不做准确的定义，要求职工对所有技术内容都要保密；订立不合理的竞业限制合同，限制职工合理流动；对于跳槽职工，到竞争对手处就职后轻易采取追究刑事责任的行动。以商业秘密为名，行滥用权力之实。

　　司法界资深专业的人介绍了商业机密在法律上面临的问题，比如在真实的情况中，很多企业和权利人并不了解什么是真正的商业机密；在涉及商业机密的案件中，如何取得刑事保护和民事保护之间的平衡等。张玉瑞还强调，知识产权案件一般都是民事案件，只有在侵犯权利的行为极为严重、受害方损失重大的情况下才具备刑事案件的立案条件，若发生了极个别的重大侵权刑事案件，在审理中要十分慎重。

　　北京市安中律师事务所律师唐青林办理过多起涉及商业机密的案件，对企业商业机密保护的现状深有感触，“一些企业笼统地认为自身采取保密措施的信息全部是商业机密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业机密的法定条件而驳回。”

　　袁德指出，在讨论的案件中，湖北某鉴别判定中心的鉴定主要存在如下几个值得商榷的地方：（1）对涉案客体没有认定，在鉴定材料中没有涉案设备的图纸资料；（2）认定权利人所称的具有商业机密性质的客体是“冷轧硅钢成套设备工程设计技术”，即是冷轧硅钢成套生产线，而涉案图纸是酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备；（3）对涉案设备（酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备）与权利人认定的可能具有商业机密性质的冷轧硅钢成套设备整条生产线）鉴定人漏检大量公知技术，特别是漏检大量公开的图纸、教科书、论文这些非专利文献。

　　针对以上问题，袁德认为涉及商业机密的司法鉴定应当遵循如下程序：（1）涉案客体的认定；（2）权利人所称的具有商业机密性质的客体的认定；（3）涉案客体与认定的商业机密性质的客体的同一性的认定；（4）权利人所称的商业机密是否有效的认定；（5）被控侵权人的认定；（6）被控侵权人所掌握涉案信息的来源的认定；（7）被控侵权人是否采取不正当手段的认定；（8）作出鉴定结论。

　　司法界资深专家在谈到此问题时指出，司法鉴别判定鉴定的是涉及专业方面技术的问题，不能鉴定法律问题。该案中一开始鉴定“是否属于商业机密”，后来又鉴定“是否公知，有没有实用性，是不是能够带来经济利益，是否采取保密措施”，最后鉴定“是否为公众所知悉”，其实是对商业机密该怎么样鉴定没把握好，对于鉴定的内容没有弄清楚。并指出：商业机密是专利技术的补充，必须有一定的创造性；更不能是零零碎碎的公知信息，必须有其经济价值。

　　北京市司法局司法鉴别判定管理处处长王桂芳指出，司法鉴定的功能是还原案件事实，检验判定的结论不能得出法律上的结论。例如在商业秘密案件的司法鉴定中，鉴定机关可以对某技术信息有没有公知性作出鉴定，但某项信息是否属于商业机密应由司法机关根据司法鉴定意见作出判断。

　　在探讨鉴定意见冲突的问题时，司法界资深有经验的人指出，现实中，司法鉴别判定社会化带来一定的混乱，只要有鉴定资格，至于有没有相应的专业能力，根本未考虑。而知识产权的鉴定，有没有相应的专业水平和专业能力，对检验判定的结论的影响非常大。讨论案例中，一个事项要重复进行三次鉴定，鉴定机构从法律上、从程序上都没有充分地把握好。控方做了三次鉴定，辩方又做了鉴定，这就是“鉴定大战”了，最终法院采信谁的鉴定？这是一个巨大的浪费。袁德老师提出的“湖北某中心的鉴定没有对涉案图纸与权利人主张的具有商业机密内容的冷轧硅钢成套设备生产线的同一性进行认定”，这项内容是要做认定的，要认定出涉案图纸与冷轧硅钢成套设备具备了同一性，而不是涉案图纸与冷轧硅钢成套设备中的某一部分具有同一性，涉案图纸对应哪一部分就只能鉴定哪一部分中是否有未公知技术，不对此作出认定，检验判定的结论必然错误。

　　谈到司法鉴定意见的采纳问题，王桂芳指出，决定鉴定结论是不是能够采信，首先考虑的应该是鉴定事项正确与否，其次考虑鉴定人的资格水平。就本案而言，如果鉴定人不是具备钢铁行业的知识和经验，就不能对其不熟悉的领域的问题作出鉴定。她指出，决定鉴定结论是不是能够采信所应当考虑的第二个因素是鉴定判别是不是符合法定程序，不符合法定程序的司法鉴别判定不能被采信。研讨的这个案例中控方委托的鉴定机构出具的三份鉴定意见，属于重新鉴定而不是补充鉴定。而根据《司法鉴别判定程序通则》规定，重新鉴定应当委托原鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；委托人同意也能委托原司法鉴别判定机构，但应由其指定原司法鉴定人以外的其他合乎条件的司法鉴别判定人进行。而本案中没有重新指定鉴定机构、没有更换鉴定人。因此，在这三份鉴定报告中确实存在一些值得商榷的问题。只有程序公正才可能正真的保证实体公正。我们对违反程序规则出具的鉴定报告会作出行政处罚，但是鉴定意见书能否采信还在办案的司法机关。但是我们一旦作出行政处罚，办案司法机关一般也会慎重考虑这份鉴定意见书还能不能作为办案依据来使用。

　　司法界资深有经验的人指出，企业保密信息并不一定是商业机密。从目前掌握的情况去看，大多数的案件因为企业把它作为商业机密，但是因为不符合商业机密的法定条件而被驳回。真正能获得法律支持的是少数。比如，受害单位要求保护的商业机密是什么，权利人自己不清楚，检验判定的结论也没有弄清楚。权利人要求保护的对象是什么，必须明确。否则，就无从谈起商业秘密。

　　袁德也认为，企业保密技术并不全是商业机密。例如讨论案例中，报案单位认为涉案设备“冷轧板带处理线上的酸洗槽、清洗槽、刷洗槽、热水喷淋槽”是保密技术，但是冶金工业信息标准研究院出具的《科技检索报告》检索出与涉案设备有关的国内108项有关的公开资料，充分说明涉案图纸属于公知技术信息，既便它被武汉X公司采取了技术保密措施，也不符合商业机密法定要件，因此不是商业机密。

　　张玉瑞指出，实践当中大量存在企业单方面认定的商业秘密范围当中包含公知信息的情况。司法机关进行审核检查时，应当依法把这一些企业认为属于商业机密而实际上不构成商业机密的信息剔除出商业机密的保护范围。

　　讨论到侵犯商业秘密案件民事救济和刑事救济途径选择时，司法界资深有经验的人指出，近几年企业通过刑事途径保护商业机密非常积极，因为有公安机关的介入，通过采取一些强制措施，在取证方面可能较为方便快捷，但是这带来一些风险。通过刑事途径保护商业机密的风险在于，可能因为在事实和证据方面的不扎实，最终不一定可以达到预期的效果。近几年一直在讨论知识产权民事、行政、刑事审判的“三合一”，其原因就在于，在一个商业机密案件中，刑事认定构成商业机密罪，到民事保护的时候连商业机密都不构成，因此产生了刑事和民事的冲突。所以，刑事方式和民事方式保护商业机密的协调，是今后亟待解决的一个问题。前些年也讨论过在知识产权案件中能否先民后刑。刑事保护和民事保护应该要有一个平衡，尤其是像商业秘密这样本来就不太好把握的东西，应当先到法院通过民事诉讼方式先把民事侵权确认了，然后再通过刑事途径保护。这样对办案机关就不会有风险，应从司法政策上对这样的一个问题进行明确。

　　袁德指出，讨论的案例确实给我们大家带来很多启示。不少企业因为知识产权逐渐重要，加之市场之间的竞争日趋激烈，往往以“保护商业机密”为借口，借司法机关的力量打击竞争对象，这应当引起立法部门、司法部门、知识产权界的重视。

　　中国人民公安大学副教授李春雷认为，应从立法上对这样的一个问题作出回答。在商业机密犯罪的保护范围上，宜收缩为主、扩张为辅。过失行为不宜列入打击对象；违约行为应交由民商法律规束。起诉方式上，宜自诉为主，公诉为辅。在刑事执法层面，保护商业机密应当慎用侦、控、诉的“牛刀”；拘捕措施的使用上，宜慎重为之。

　　张玉瑞指出，应充分注意刑法制裁的门坎。根据我们国家刑法，目前已然浮现了对“合同一方当事人违反合同约定保密条款”行为追究刑事责任的案件。建议出台司法解释，详细规范商业机密的刑事犯罪构成和从轻、减轻、免于刑事处罚的情节，尤其是应明确规定，能够追究他人刑事责任的商业机密必须有比较高的创造性；不能是零零碎碎的信息，必须有独立的经济价值。

　　中国知识产权研究会咨询部部长高凤鸣认为司法机关在拘捕措施的使用上宜“慎重”。他认为，在讨论的案例中，对嫌疑人的拘捕显得有些仓促，有时候往往造成骑虎难下，只要一抓人，就不好收场。于是只有将错就错，将案件往前推动。多数公安执法人员在拘捕人员的时候是出于正义，但是客观上有时候就真的出错了。执法机构应当采取一些措施，防止错误的行为发生。

　　唐青林认为，地方基层涉及侵犯商业机密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业机密案，加之商业机密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验。建议参考目前有关驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业机密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级人民法院管辖。

　　据了解，最高人民法院就侵犯商业机密司法解释工作已经立项。从2008年就开始调研，目前正在调研阶段，经过调研后即将开始正式进行司法解释的制定工作，届时将召开各种研讨会、征求各方面的意见，也会与公安部、最高人民检察院对有关问题进行研究和沟通，尤其是一些涉及程序上的问题，例如商业机密的鉴定、商业机密的认定、刑事救济与民事救济的衔接等重要问题。此外，建议在适当的时候推动商业机密保护的立法工作。

　　李春雷也认为商业机密保护的刑事立法需要“大手术”：未来的商业机密保护的刑事立法应强调“分权”而非“集权”；强调“故意”而非“过失”；强调“明晰”而非“混沌”；强调“严密”而非“严厉”。建议对于侵犯商业机密罪中“重大损失”的计算和认定予以明确，目前《追诉标准》第六十五条规定了“直接损失”，但是该“直接损失”是指涉案信息本身价值还是侵权所造成的损失，仅非法持有但无重大损失，该怎么样处理等。同时，建议将来调整为情节犯或行为犯。

　　知识产权相关法律的立法目的及其制度设计，一直被寄予崇高的目标，它激励知识创新、维护公正竞争、促进科学技术进步，推动经济发展等。随着市场经济的发展，知识产权的地位一天比一天突出，市场之间的竞争也变得愈加激烈，企业应该对真正的商业机密进行廓清，有保护商业机密的意识，但是不能够以“侵犯知识产权”为借口，借助司法机关的力量来打击竞争对象，滥用知识产权。期望有关方面能够尽快制定《商业机密保护法》。

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　　著名刑辩律师，公安刑侦专业出身，两高刑事辩护律师团主任律师，法邦名律联盟刑辩律师，现专注职务犯罪、经济金融犯罪、涉黑涉毒犯罪、暴力犯罪刑事辩护。为嫌疑人的生命权和自由权而战，以勇气和智慧挑战公权力，排除非法证据，还无罪者一生清白。

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